Überblick zur Geschichte des funktionalen Rechts

Informationen zur globalen Ordnung: Inhalte des Spezialseminars für Juristen
Stand 30.09.2018

Inhalt:
1. Funktionales Recht und despotisch-dogmatisches Recht 1
2. Was beinhaltet das deutsche Grundgesetz angesichts der unterschiedlichen Rechtskonzepte? 2
3. Ein Gliederungs-Überblick zur Entwicklungsgeschichte des funktionalen Rechts 6


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1. Funktionales Recht und despotisch-dogmatisches Recht

Das funktionale Recht ist ausgerichtet auf die bestmögliche Gewährleistung des Allgemeinwohles, auf allgemeine Zufriedenheit, maximale Lebensqualität, auf „Life, Liberty and the pursuit of Happiness“ gemäß der Amerikanischen Unabhängigkeitserklärung von 1776 (Thomas Jefferson). Dies entspricht inhaltlich der Formulierung des Artikels 3 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen: „Jeder Mensch hat das Recht auf Leben, Freiheit und Sicherheit der Person.“ („Everyone has the right to life, liberty, and security of person“.) Formulierungen mit gleicher Bedeutung stammen aus der Epoche der Aufklärungszeit in Frankreich: „liberté, égalité, fraternité“ (liberty, equality, fraternity), in Deutschland: „Einigkeit und Recht und Freiheit“ (unity, justice and liberty) und in Kanada: „peace, order, and good government“. Hier stehen jeweils die konkret erfahrbaren Auswirkungen des Rechtswesens im Vordergrund. Diese sind anhand erfahrungswissenschaftlicher bzw. exakt-naturwissenschaftlicher, experimenteller Methoden und Erkenntnisse im Hinblick auf das Allgemeinwohl stetig zu optimieren.

Davon unterscheidet sich das despotische dogmatische Recht. Bei diesem steht der Zwang zur Befolgung von rechtlichen Bestimmungen (Setzungen), die eine Obrigkeit aus welchen Gründen und Absichten auch immer erlassen hat, im Vordergrund. Dazu gehört insbesondere das aus der religiösen Scholastik abgeleitete Rechtswesen, das ausgerichtet ist auf das Befolgen des göttlichen Willens: des Wortes Gottes sowie der Anordnungen von Instanzen, die sich als Gottes Stellvertreter betrachten – von Päpsten, Bischöfen, Geistlichen, Königen, Kaisern, Feldherren, Richtern, Parlamenten etc.

Der Sinn und Nutzen derartigen scholastischen Rechts darf nicht hinterfragt und zur Kritik an Regelungen und zu deren Korrektur und Reform eingesetzt werden. Was eine Obrigkeit – wie Gott – für rechtens erklärt, ist anzuerkennen und zu befolgen. Das gilt auch dann, wenn es einzelnen Menschen als unverständlich, absurd und unsinnig erscheinen sollte. Denn was Gott bzw. menschliche Autoritäten erwarten und für richtig halten, kann das übersteigen, was menschlicher Verstand und menschliche Vernunft zu erfassen und nachzuvollziehen in der Lage sind. Menschliche Erkenntnisfähigkeiten und Vernunft werden hier als generell trügerisch und unzuverlässig dargestellt: „Irren ist menschlich.“- „Errare humanum est.“ Darauf sei kein Verlass. Demgegenüber sei das, was Recht und was Unrecht sei, etwas Absolutes.

Scholastik ist eine Sammelbezeichnung für die Wissenschaften des lateinischen Mittelalters (9. – 15. Jahrhundert), vor allem für die Philosophie und Theologie. Charakteristisch für die gesamte Scholastik sind ihre Theologieabhängigkeit, ihre Text, Autoritäts- und Schulgebundenheit: Scholastik stammt von schola (lat.) = Schule. Darin spielten die (Erb-) Sündenlehre und der Schuldbegriff eine zentrale Rolle.

Da mit Selbstverständlichkeit davon ausgegangen wurde, dass in der Theologie die ewig gültige (Glaubens-)Wahrheit bereits vorliegt, ist Ziel der Scholastik nicht die Wahrheitsfindung, sondern die rationale Begründung, Deutung, Systematisierung und Verteidigung der Wahrheit gewesen. Gemäß der abendländischen scholastischen Denktradition von Juden, Christen und Moslems entscheiden Auslegungen der Bibel darüber, wie der Staat und alles in ihm zu definieren, zu verstehen und praktisch zu gestalten sind: Staat und Gesellschaft werden hier als von biblisch-juristischen Traditionen begründete Gegebenheiten dargestellt. Die theologiegebundene Philosophie bestimmt bis in die heutige Zeit die Politik, die Gesetzgebung, die Ethik sowie das Rechts-, Bildungs- und Gesundheitswesen in vielen Ländern mit, auch in der Bundesrepublik Deutschland. Vgl. hierzu Joseph Aloisius Ratzinger (Papst Benedikt XVI): Die Aktualität der Scholastik. Regensburg 1975.



2. Was beinhaltet das deutsche Grundgesetz angesichts der unterschiedlichen Rechtskonzepte?

Der Staatsrechtslehrer Peter Badura betrachtet das deutsche Grundgesetz aus der Sichtweise der despotisch-dogmatischen Rechts- und Staatsauffassung:

„Der Staat ist ein historisch konkreter Begriff, nicht eine zeitlose Ordnungsvorstellung. Erst die europäische Neuzeit hat die Frage nach einer „Rechtfertigung“ des Staates gestellt, die Frage also nach dem Grund des dem Staat geschuldeten Gehorsams und nach dem Sinn staatlich ausgeübter Herrschaft. ... Die Säkularisierung der Weltsicht und der Individualismus der Lebensdeutung, die Ausbildung der kapitalistischen Verkehrswirtschaft und das Staatsbild des Absolutismus liegen der Entstehung des neuzeitlichen Staates zugrunde. Die „Rechtfertigung“ des Staates bedeutet nicht seine Erklärung als Wirkung sozialer oder individueller Ursachen, sondern seine Anerkennung als eine vernünftige und sittlich gebotene Einrichtung. In den konfessionellen Bürgerkriegen des 16. und 17. Jahrhunderts bildet sich die staatliche Form politischer Herrschaft als eine religiös neutrale und damit ohne Rücksicht auf das religiöse Bekenntnis wirksame und legitimierbare Ordnung aus. Diesem von der Religion grundsätzlich getrennten Staat billigen die Theoretiker des neuzeitlichen politischen Denkens, JEAN BODIN (1529-1556) und THOMAS HOBBES (1588-1679), oberste Gewalt, „Souveränität“ zu. ... Im Verfassungsstaat ist die Staatsgewalt eine rechtlich geordnete Form politischer Herrschaft. Der Erwerb politischer Macht, ihre Ausübung und ihr Verlust sind durch rechtlich geordnete Verfahren festgelegt, die für die politischen Gruppen bindend sind und nicht nach Zweckmäßigkeit und Opportunität verändert werden dürfen.“

„Nach dem Staatsrecht der Bundesrepublik ist durch den Zusammenbruch, die Handlungen der Besatzungsmächte, die Errichtung der beiden deutschen Staaten und die später zustande gekommenen Verträge und Erklärungen die rechtliche Kontinuität zwischen dem Deutschen Reich und der Bundesrepublik Deutschland nicht unterbrochen worden; die Bundesrepublik ist mit dem Deutschen Reich rechtlich identisch, d. h. die Bundesrepublik ist nicht ein neues oder anderes Rechtsubjekt im Verhältnis zum fortbestehenden Deutschen Reich.“

Auf Wikipedia https://de.wikipedia.org/wiki/Peter_Badura wird dieses Buch als Standardwerk zum Staatsrecht bezeichnet. Von 1970 bis 2002 war Badura an der Ludwig-Maximilians-Universität München Lehrstuhlinhaber für Öffentliches Recht, Rechts- und Staatsphilosophie. Seine Position ist unvereinbar mit dem Konzept des funktionalen Rechts.

Zur Position Baduras passt praktisch nahtlos dasjenige Verständnis des deutschen Grundgesetzes, das Simon Schuster, Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Europarecht, Völkerrecht und Öffentliches Recht an der Universität Leipzig, referiert. Dieses scheint die Legitimationsbasis desjenigen politischen Handelns zu bilden, das in Deutschland seit der Verabschiedung des Grundgesetzes vorherrschend ist. Somit ist der Eindruck naheliegend, dass dieses Verständnis von Anfang an allgemein als das einzig „richtige“ und „mögliche“ angesehen und zustimmend geteilt wurde – nicht nur unter Juristen und Politikern, sondern auch in der gesamten Öffentlichkeit:

„Das Grundgesetz ist sehr zurückhaltend, wenn es um die unmittelbare Beteiligung der Bürgerinnen an politischen Prozessen geht. Dahinter steckt, dass man nach dem 2. Weltkrieg der deutschen Bevölkerung gegenüber insgesamt kritisch eingestellt war. Immerhin hatte sie den Nationalsozialist*innen zur Macht verholfen und jegliche Gräueltaten bejubelt. Es brauchte also ein Korrektiv, eine Instanz, an dem die Bevölkerung nicht direkt beteiligt war. Also schuf man in der Folge ein repräsentatives Modell mit dem Parlament als Zwischeninstanz. Dessen demokratische Legitimation wird durch Wahlen hergestellt. Offensichtlich wollte der mit der Ausgestaltung des Grundgesetzes beauftragte Parlamentarische Rat der eigenen Bevölkerung keinen direkten Zugriff auf das Entscheidungsverfahren geben. Stattdessen hat er einer erheblichen Konzentration von Hoheitsgewalt in den Händen vergleichsweise weniger Menschen zugestimmt. Das Selbstbestimmungsrecht jedes Einzelnen, deren Menschenwürde, musste anders gesichert werden. Diese Erkenntnis war bei den Verfassungsmüttern und -vätern so stark ausgeprägt, dass nach deren Ansicht eine weitere Demokratisierung - im Sinne von mehr direktem Einfluss der Bevölkerung - überhaupt nicht notwendig war. Das Postulat der Freiheit des Menschen sollte durch Grundrechte geschützt werden.

Ein Beispiel sei erlaubt: Beim grundgesetzlichen Demokratieverständnis geht man davon aus, dass die geltenden Bestimmungen ein ausreichendes Mindestniveau demokratischer Legitimation statuieren. Folglich muss zur Wahrung des Demokratieprinzips nicht hinterfragt werden, ob der Einfluss der Bürger*innen auf den politischen Willensbildungsprozess zur Wahrung des grundgesetzlichen Demokratieprinzips gesteigert werden könnte. Somit besteht für den Gesetzgeber (und die Gesellschaft) nie zwingender politischer Handlungsbedarf. Mit dem Rückzug auf die Einhaltung der demokratischen Legitimationskette kann die bestehende Distanz des Souveräns von den Entscheidungsprozessen gerechtfertigt werden.“

Diese Ausführungen zu den Eigenarten des Grundgesetzes galten nie zweifelsfrei und unumstritten als zutreffend. Dazu herrscht(e) kein genereller Konsens. Dieses Verständnis wird von dem promovierten Rechtswissenschaftler Schuster als das Vorherrschende referierend dargestellt, jedoch mitnichten geteilt. Anhand von Zeitzeugen und Recherchen zu den relevanten geschichtlichen Ereignissen lässt sich belegen: Dieses vorherrschende Verständnis ist demokratisch nicht legitimierbar!

Was Simon Schuster hier als Verständnis des Grundgesetzes darstellt, war dasjenige von Altnazis gewesen, die nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs in Westdeutschland sogleich führende Positionen in der Politik, Verwaltung, Wirtschaft, Medizin, Wissenschaft und im Rechtswesen übernommen hatten. Diese wollten an der Macht bleiben und sich nichts vom Volk sagen lassen. Damit es nicht zu einer „Demokratie des gehorchenden Regierens“ kommen konnte, wurde von ihnen „das Volk“ gezielt diskreditiert.
In ähnlicher Weise wie Würdenträger in der katholischen Kirche äußer(te)n bekanntermaßen auch Regierungsmitglieder immer wieder Zweifel am Sinn und Nutzen menschlicher Freiheit und jeglicher Bedürfnisse von Bürgern nach Unabhängigkeit, Eigen- und Selbständigkeit, Selbstbestimmung, Selbststeuerung (Autonomie) und bürgerlicher politischer Mitwirkung (Mitbestimmung) im Hinblick auf die Sorge für das allumfassende Allgemeinwohl. Halten sich diese generell für befähigter als alle anderen Mitglieder der Bevölkerung?

Wer eigenes und fremdes nachhaltiges Heil und Wohl anstrebt, der kommt niemals umhin, sich selbst aktiv beständig dafür einzusetzen. Denn nur jeder selbst kann seines Glückes Schmied sein. Dieser Weisheit zufolge hatte John F. Kennedy in seiner Amtsantrittsrede als US-Präsident gesagt:

“And so, my fellow Americans: ask not what your country can do for you - ask what you can do for your country. My fellow citizens of the world: ask not what America will do for you, but what together we can do for the freedom of man.”
„Und deshalb, meine amerikanischen Mitbürger: Fragt nicht, was euer Land für euch tun kann - fragt, was ihr für euer Land tun könnt. Meine Mitbürger in der ganzen Welt: Fragt nicht, was Amerika für euch tun wird, sondern fragt, was wir gemeinsam tun können für die Freiheit des Menschen.“

Kennedy orientierte sich zum Zeitpunkt seines Amtsantritts an der Arbeit und der Ausrichtung der Vereinten Nationen, an der Achtung und dem Schutz der Menschenrechte. Folglich ging er davon aus, dass nicht der Staat oder die Regierung in der Lage seien, das Wesentliche zu leisten. Demgegenüber sei viel wichtiger, ja entscheidend, für was sich die Bürger einsetzen. Denn in Demokratien geht die Macht nur von ihnen aus. Stets kommt einzig und allein der Bevölkerung, den einzelnen Menschen, Souveränität zu, niemals deren Vertretern. Parlamentarier und andere staatliche Instanzen können lediglich deren Angestellten, Helfer, Diener sein. Diese demokratische Organisationsform entspricht dem Subsidiaritätsprinzip, der Bürgerdemokratie (Roman Herzog), der kollegialen Demokratie und der globalen Rechtsordnung. Zuweilen wir diese auf eine Empfehlung des Jesus von Nazareth zurückgeführt:

„Jesus rief sie zu sich und sprach: Ihr wisst, dass die Herrscher ihre Völker niederhalten und die Mächtigen ihnen Gewalt antun. So soll es nicht sein unter euch; sondern wer unter euch groß sein will, der sei euer Diener; und wer unter euch der Erste sein will, der sei euer Knecht, so wie der Menschensohn nicht gekommen ist, dass er sich dienen lasse, sondern dass er diene und gebe sein Leben zu einer Erlösung für viele.“ (Mt. 20, 25-28).

Als einer der bedeutendsten Weisheits- und Rechtslehrer der Weltgeschichte empfahl Jesus in dieser Äußerung, Menschen gegenüber eine Unterstützungshaltung (Diener, Knecht, dienen) einzunehmen. Diese Haltung wurde im modernen Staatsrechtswesen unter der Bezeichnung „Subsidiaritätsprinzip“ bedeutsam.

Das Subsidiaritätsprinzip ist eine Strategie, die friedfertiges Konfliktmanagement ermöglicht und erleichtert. Sein Ursprung ist biologischer Art. Es beruht auf erfolgreichen Vorgehensweisen von Eltern im Umgang mit ihren Kindern. Dabei geht es um die Vereinbarkeit von familiären und beruflichen Aufgaben. Es zeigt, wie Erwachsene den Bedürfnissen der Kinder optimal gerecht werden können, ohne gleichzeitig ihre eigenen Bedürfnisse, Interessen und Pflichten zu vernachlässigen. Neben der Fürsorge für ihre Kinder haben Erwachsene stets auch Aufgaben zu erledigen, um angemessene Lebensverhältnisse herbeizuführen.

Diese Strategie lässt sich als eine optimal erfolgreiche Anpassungsleistung von Mitgliedern der Spezies Homo sapiens an Lebensumstände und Herausforderungen würdigen, in Übereinstimmung mit den Forschungsergebnissen des britischen Evolutionsbiologen Charles Darwin (1809-1882). Dieses Prinzip lässt sich als ein außerordentlich wichtiger Unterstützer menschlicher Fähigkeiten zur Sicherung des Überlebens, zur Entwicklung und Entfaltung menschlicher Fähigkeiten und Begabungen (Talente) und zur Herbeiführung optimaler Lebensqualität ansehen. Unter günstigen Rahmenbedingungen funktioniert dieses Prinzip in der Natur in perfekter Weise, nicht nur bei menschlichen Eltern und Kindern, sondern auch bei anderen Säugetieren und deren Nachwuchs. Es erweist sich in allen gesellschaftlichen Bereichen als nützlich, wo Personen mit unterschiedlichen Fähigkeiten zusammentreffen und wenn die Zusammenarbeit unter diesen notwendig und zugleich schwierig ist: Unterschiedliche Voraussetzungen und Interessen führen allzu leicht zu Konflikten, Streitigkeiten, Streiksituationen und sogar Kriegen.

Bundespräsident Frank-Walter Steinmeier konkretisierte die vorliegende Verfassungsproblematik indirekt in seiner Rede im „Forum Demokratie“ vom 9.9.2018 im Blick auf die Aktivitäten des ehemaligen Berliner Bürgermeisters Ernst Reuter (SPD). Steinmeier bezeichnete ihn als einen

„der wichtigsten Wegbereiter des Grundgesetzes. Gleichwohl wusste er, dass eine Demokratie nicht allein mit der Annahme der Verfassung etabliert wird. Ehe aus den Deutschen, die nun eine wunderbare Verfassung hätten, Demokraten würden, werde in Berlin und Bonn noch einiges Wasser die Spree und den Rhein hinunterlaufen, erklärte er 1950. Der „Regenerationsprozess“, der den Deutschen bevorstand, war nicht mit der Annahme des Grundgesetzes erledigt. ...
Er (Reuter) wollte ein lebendiges politisches Bewusstsein in den Deutschen wecken. Eine Demokratie verlange mehr als die wiederkehrende Beteiligung an Wahlen, erklärte er seinen Berliner Parteifreunden. Sie sei nur da vorhanden, wo innerhalb eines Volkes eine Gruppe unerschütterlich dafür einstehe, „dass der Gedanke der Freiheit niemals ausgerottet werden kann.“
Unabhängigkeit, Toleranz und Achtung vor der Überzeugung und den Werten des politischen Gegners hielt Reuter für „selbstverständliche Formen öffentlichen Lebens, wie sie in einer freien Gesellschaft erwartet werden“. Unerschrockenheit im Denken und Handeln waren für ihn „Folgen einer freiheitlichen Erziehung“.

In ähnlicher Weise hatte 1997 Roman Herzog angesichts der „deutschen Regulierungswut“ des Staatsdirigismus in seiner Ruck-Rede betont:

„Wir müssen unsere Jugend auf die Freiheit vorbereiten, sie fähig machen, mit ihr umzugehen. Ich ermutige zur Selbstverantwortung, damit unsere jungen Menschen Freiheit als Gewinn und nicht als Last empfinden. Freiheit ist das Schwungrad für Dynamik und Veränderung. Wenn es uns gelingt, das zu vermitteln, haben wir den Schlüssel der Zukunft in der Hand. Ich bin überzeugt, dass die Idee der Freiheit die Kraftquelle ist, nach der wir suchen und die uns helfen wird, den Modernisierungsstau zu überwinden und unsere Wirtschaft und Gesellschaft zu dynamisieren.
Deswegen gebe ich der Reform unseres Bildungssystems so hohe Priorität: Bildung muss das Mega-Thema unserer Gesellschaft werden. Wir brauchen einen neuen Aufbruch in der Bildungspolitik, um in der kommenden Wissensgesellschaft bestehen zu können.
Wir müssen von dem hohen Ross herunter, dass Lösungen für unsere Probleme nur in Deutschland gefunden werden können. Der Blick auf den eigenen Bauchnabel verrät nur wenig Neues. Jeder weiß, dass wir eine lernende Gesellschaft sein müssen. Also müssen wir Teil einer lernenden Weltgesellschaft werden, einer Gesellschaft, die rund um den Globus nach den besten Ideen, den besten Lösungen sucht. Die Globalisierung hat nicht nur einen Weltmarkt für Güter und Kapital, sondern auch einen Weltmarkt der Ideen geschaffen, und dieser Markt steht auch uns offen.“

Doch Roman Herzog wurde nicht hinreichend verstanden; seine Anregungen wurden zu wenig in die Praxis umgesetzt. Glücklicherweise übernahmen andere Menschen die Aufgabe, sich für dasjenige einzusetzen, was ihm nicht mehr gelungen ist: Die besten Ideen und Strategien, die es weltweit gibt, zusammenzustellen und in allgemeinverständlicher Form zu verbreiten, damit den bestehenden Herausforderungen praktisch angemessen Rechnung getragen wird. Daraus ergab sich unter anderem auch das vorliegende Seminarangebot.



3. Ein Gliederungs-Überblick zur Entwicklungsgeschichte des funktionalen RechtsOrientierung an natürlichen Gegebenheiten, an der Ordnung der Natur und Welt (Hermes Trismegistos (ca. 6000 v. Chr.), Buch Mose (Levitikus 19, 11-18), Orakel von Delphi, römische Göttin Justitia.Orientierung an Autoritäten (Gesetzeslehrern, Gesetzgebern, Richtern etc.) – AbsolutismusErziehung, Bildung, Moral und Ethik als Grundlage gerechten Handelns, des Rechtswesens und gebotener Reformen der Organisationsgestaltung (Karl August von Hardenberg (1750-1822), Wilhelm von Humboldt (1767-1835), Immanuel Kant (1724-1804), Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716), Gotthold Ephraim Lessing (1729-1781), Kurt Lewin (1890-1947), Moses Maimonides (1135/38-1204), Giovanni Pico della Mirandola (1463-1494), Thomas Morus (1478–1535), Jesus von Nazareth (zw. 7 und 4 v. Chr. - 30 oder 31 n. Chr), Heinrich Pestalozzi (1746-1827), Adam Smith (1723-1770), Jean-Jaques Rousseau (1712-1778), Freiherr vom Stein (1757-1831) und Max Weber (1864-1920).
3.1 Rechtskonzepte: Common Law, Case Law – Staats- und Privatrecht / Grundgesetz und BGB, Lebensrecht: Menschen- und Völkerrecht, Staatsverfassungs- und privates Gesellschaftsrecht, Religionsfreiheit, Eigentum verpflichtet, Regelungen zur Vertragsgestaltung (à Verlaufs- und Beschlussprotokoll ausdrücklich akzeptieren müssen)
Rechtsstaat, Sozialstaat, Allgemeine Handlungsfreiheit und freie Entfaltung der Persönlichkeit
3.2 Konflikte angesichts unterschiedlicher Rechtskonzepte. Die Internationalisierung des Rechts. Die Position des Wissenschaftsrates: Perspektiven der Rechtswissenschaft in Deutschland. Situation, Analysen, Empfehlungen. Hamburg 2012
3.3 Das funktionale Recht der globalen Ordnung: Die Menschenrechtsordnung, die freiheitlich-demokratische Grundordnung, das Grundgesetz und die Schutzpflicht (Resonsibility to Protect –R2P) der Organisationen der Vereinten Nationen.